principios da licitação.

Retomando ao procedimento de licitações. Licitação é um processo, um conjunto de atos que se unem para concretizarem um contrato com a administração pública. Necessária, pois visa principios de economicidade, impessoalidade, publicidade, isonomia e moralidade, dentre outros, que devem nortear toda atividade administrativa pública.

Vamos falar então sobre os princípios a que se sujeita o procedimento de licitação, a não observação destes princípios pode resultar na sua invalidação.
1- Procedimento formal– o processo licitatório é vinculado às exigências legais, incluindo-se entre elas as do edital ou convite. Tais exigências regem todos os atos do procedimento licitatório.
2- Publicidade de seus atos – a publicidade é uma forma de se garantir à lisura do processo licitatório e permitir um controle da sociedade. A licitação é procedimento que visa aplicar recursos de todos, da coletividade, nada mais conveniente do que se permitir que todos possam tomar conhecimento de todos os seus atos e assim garantir um maior controle social.
3- Igualdade entre os licitantes - todos os que estiverem em igual posição deverão ser tratados da mesma forma, sem preferências ou discriminação. O procedimento licitatório existe exatamente para permitir a todos que desejam assinar contrato com a administração pública e atendam aos requisitos exigidos, tenham igual oportunidade de concorrerem.
4- Sigilo na apresentação das propostas – o sigilo das propostas é de grande importância, trata-se de uma concorrência e não se pode permitir que entre os concorrentes, um deles saiba de antemão o que se propõem seu oponente , pois, tendo este conhecimento certamente o transformaria em vantagem para si próprio.
5- Vinculação ao edital ou ao convite - O edital deve trazer critérios objetivos que possibilite um julgamento equilibrado das propostas e também que satisfaçam a necessidade de contratação da administração pública. Uma vez publicado deve vincular tanto a administração publica como os concorrentes. Pode , se for constatados equivocos pela administração publica, ser alterado, desde que aberto novo prazo para a apresentação das propostas.
6- Julgamento objetivo – o julgamento deve se ater aos termos exigidos no edital e confrotá-los com os termos das propostas apresentadas.
7- Adjudicação compulsória ao vencedor – uma vez terminada a licitação fica a administração pública impedida de entregar o objeto licitado a outro fornecedor que não seja o vencedor do processo, importante que o direito do vencedor é subjetivo, a administração não fica obrigada a assinar o contrato com ele, mas se no futuro vier a efetivar um contrato para o mesmo objeto, ai sim , somente poderá assiná-lo com o que venceu o certame.
8- Probidade administrativa - apesar de ser um principio incluido entre os demais que norteam a licitação é um principio inerente a todo administrador público, do qual não se espera senão agir com honestidade no trato da coisa pública.
9- Razoabilidade – é implicito na CF/88 que estabelece que só se deve exigir as qualificações técnicas e financeiras indispensáveis à garantia do cumprimento da obrigação

PERMISSÕES, AUTORIZAÇÃO E ALVARÁS.

Estudamos as concessões. Nelas transfere-se ao particular somente o exercício da atividade pública, jamais a sua titularidade. Somente pessoa jurídica de natureza pública pode ser titular de atividade pública. A concessão é uma transferência, mediante lei autorizativa, de uma atividade pública, que deveria ser exercicida à princípio pela administração pública, para o particular, que o exercerá sob condições contratuais e mediante sua responsabilidade e risco. A concessão é feita somente mediante processo licitatório de concorrência.

A administração pública, em nome do Estado, e em defesa do interesse pública sempre poderá fiscalizar os atos da concessionária e havendo motivos intervir na concessão.

A concessão poderá ser finalizada mediante a encampação, neste caso há indenização ao particular, caducidade, neste caso não cabe indenização, anulação, rescisão entre outros.

Vamos estudar agora a permissão e a autorização.

A concessão é mais estável que a permissão. Exige autorização legislativa. Licitação exclusivamente na forma de concorrência, formalizada por contrato e prazo determinado e abrange apenas pessoas juridicas ou consórcios de empresas.
A permissão por sua vez abrange tanto pessoas jurídicas quanto pessoas físicas, não necessita de autorização legislativa, é forma mais precária, admite qualquer das modalidade de licitação , é formalizada por adesão e não possui prazo determinado.

Helly Lopes Meirelles – a permissão é em princípio, discricionária e precária, via de regra não possui prazo determinado, mas , no entanto, visando atrair a iniciativa privada, garantindo a rentabilidade e garantindo ao permissionário a recuperação do investimento admite condições e prazos para a exploração do serviço.

Um exemplo é a permissão de transporte público por meio de Vans. Não é necessária uma lei autorizando a transferência desse serviço ao particular, neste caso não pode ser concessão. É precária e discricionária, precária pois o Estado pode a qualquer tempo retomar a autorização já concedida e discricionária pois não é de decisão exclusiva da administração pública, ela é quem decide pela conveniência e oportunidade.

E a autorização?

Em regra, a transferência de atividade pública para o particular se dá por meio de permissões ou concessões, autorização é ato administrativo unilateral, precário e discricionário, pelo qual, o poder público delega ou consente o exercicio de determinadas atividades a particular interessado, a fim de atender interesses coletivos instáveis , ou a uma emergência.
A autorização possui três modalidades: de uso, de atos privados controlados, de serviços públicos.

Autorização de uso – autoriza-se o particular utilizar-se de um bem público de forma especial. Como por exemplo: a interdição uma via pública para apresentação de um desfile de modas.

Autorização de atos privados controlados - certas atividade são impedidas ao particular sem que o poder público o autorize, como no caso de despachantes,pontos de taxi, entre outros.

Autorização de serviços públicos – somente para serviços muito simples, de alcance limitado, ou trabalhos de emergência ( autorização para conservação de praças, jardins ou conteiros de avenidas, em troca da afixação de placa com o nome da empresa).
Note que as autorizações não são regras e sim casos muito excepcionais.

Alvará de licença e de autorização.

O alvará é gênero do qual são espécies o alvará de licença e o alvará de autorização.

Alvará de licença - Sempre que o particular preencher todos os requisitos necessários para a obtenção da licença , esta não poderá ser negada pela administração pública.
Exemplo: licença para dirigir e exercicio de atividada profissional.

Alvará de autorização – a autorização, ao contrário da licença que é vinculada, é discricionária, podendo por isso ser negada ou recusada, assim como invalidada a qualquer tempo pela administração pública.

O alvará poderá ser anulado ( por ilegalidade na sua concessão). Revogado ( por conveniência e oportunidade) ou cassado( por ilegalidade na sua execução).

Permissões e autorizações e concessões.

Vimos que entre os objetos da contratação, obras, serviços, compras, existem as permissões e autorizações e ainda as concessões, para compreendermos bem os objetos dos futuros contratos adminstrativos temos que saber diferenciar estes termos.

Concessões – Lei 8.987/95 – normas gerais sobre regimes de concessão de serviços e obras públicas, assim como o de permissão de serviços públicos.

Manuel Bandeira de Mello- a concessão de serviço público é o instituto através do qual o ESTADO atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público ( agindo com supremacia da administração pública sobre o administrado), mas sob garantia contratual de um equilibrio econômico- financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral, basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.
A concessão pode ser dada a pessoa jurídica ou a um consórcio de empresas, devidamente capacitadas, mediante concorrência. (procedimento licitatório). Desde que autorizada admite-se a subconcessão.

Importante entender que jamais se transfere para o particular a titularidade das atividades públicas. Ensina Bandeira de Mello que somente as pessoas de natureza pública podem ser titulares de atividades públicas, então, o que se transfere para o particular, diferentemente do que ocorre com as autarquias, é simplesmente o exercicio da atividade publica.

Exemplo: Nas licitações para serviços de telefonia, em algumas regiões a concessão foi outorgada a uma pessoa jurídica, em outras a um consórcio de empresas. Nenhum, nem outro, tornou-se titular da atividade de telefonia, que é uma atividade pública, pois somente pessoa jurídica de natureza pública, como é o caso das autarquias, podem ser titulares de atividade pública, o que se transferiu ao particular foi somente o exercício da atividade pública, atividade esta que continua sendo de titularidade do Estado.

Outro aspecto importante da concessão é que , nela o Estado transfere ao particular um serviço ou obra que deva ser prestado à população pela administração pública e para tanto essa transferência não pode ser decidida de forma discricionária pelo administrador público, essa transferência sempre dependerá de lei que a autorize.

Vamos verificar o que acontece com os pedágios nas rodovias paulistas , por exemplo. Nestes casos, a concessão veio precedida de obras. Coube ao particular, antes de autorizado a cobrar tarifas pelo trânsito de veículos naquelas rodovias, custear a reforma e manutenção das mesmas, por sua conta e risco, feita a obra é que o particular pode, por prazo determinado, explorar o uso das vias por meio de cobranças de pedágios.

Sempre num ato de concessão, o poder concedente, neste caso o Estado, poderá fiscalizar os atos das concessionárias e havendo interesse público intervir na concessão.
A concessão será extinta por encampação ( ocupação do serviço público pelo poder concedente para atender ao interesse público, com rescisão unilateral e direito à indenização prévia ao concessionário); caducidade ( mesmo efeito da encampação, mas é uma forma punitiva pelo não cumprimento de obrigação assumida pelo concessionário e neste caso não caberá indenização), anulação, rescisão entre outros.

gestão de contratos administrativos 1

Gestão de contratos.
Como vamos tratar de gestão de contratos administrativos, vamos ter que estudar desde a contratação, propriamente dita, até a finalização da prestação do serviço ou entrega do bem, objetos do contrato.

A licitação.
Quando a administração publica necessita contratar, seja uma prestação de serviços ou a produção e entrega de bens, deve visar sempre o interesse público. A Administração pública é função do Estado e este age sempre em interesse da coletividade, da sociedade. Mas, a contratação então não é um ato tão simples. Quando o particular contrata, agindo no interesse próprio, busca no mercado um fornecedor e escolhe dentre todos o que melhor atende ao seu interesse. A Administração também age assim, busca um fornecedor no mercado que atenda melhor não ao interesse da administração, mas ao interesse público e este sempre visa não só a o contrato mais vantajoso como também o menor custo, pois tem que atender ao princípio da economicidade.
A administração pública deve oferecer a oportunidade de contratação a todos os fornecedores que assim desejam, não pode simplesmente escolher um dentre todos. Tem que por meio de critérios bem objetivos, claros e possíveis, escolher, mediante todo um procedimento aquele que melhor atender à sua necessidade e ao interesse público.
Quando falamos em procedimento estamos na realidade nos referindo a um conjunto de atos sequenciais. Um procedimento é isso, um conjunto de atos que se inserem numa sequência de inicio, meio e fim. Então a licitação é um procedimento.
A administração deve propiciar a todos os interessados em contratar um igual tratamento e igual oportunidades.
A licitação então é o antecedente primordial dos contratos administrativos e não confere ao vencedor nenhum direito, senão a expectativa de vir assinar um contrato com a administração pública. A licitação é o nascedouro, senão de todos, pois há limites que possibilitam a contratação sem licitação, pelo menos da maior parte dos contratos administrativos.

Celso Antônio Bandeira de Mello - “ o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço, ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados”.

A licitação tem duas principais finalidades: obtenção do contrato mais vantajoso para a administração pública (atendendo ao interesse público) e o resguardo dos direitos de possíveis contratados. ( todos têm direito de fornecer e contratar com a administração pública, portanto merecem tramento igual e igual oportunidades)

Vera Lucia Machado D”Àvila - Pelo procedimento licitatório a administração poderá escolher o negócio que lhe será mais vantajoso, dentro de regras de eleição por ela mesma dispostas, dando igual oportunidade a todos os particulares interessados em oferecer seus bens e serviços ao Estado. Quando a todos os interessados, sem distinção, é dada a oportunidade de contratar com a administração, restam respeitados os princípios da isonomia e da impessoalidade. Quando a administração escolhe, dentre todas as propostas que recebe de particulares, aquela que melhor atingirá o cumprimento de sua vontade, com a indispensável verificação da maior vantagem que auferirá nesta escolha está respeitado o princípio da moralidade”

Então vimos que pelo procedimento licitatório três são os princípios que devem ser observados, isonomia ( todos os interessados devem ter igual tratamento e oportunidade), impessoalidade( deve-se contratar por meio de concurso de propostas e não escolher um dentre todos os interessados de forma direta) e moralidade( deve-se administrar bem os recursos de todos, tanto pela economicidade, o melhor preço, tanto quanto pela qualidade, o melhor contrato que satisfaça a necessidade da administração pública).

O objeto da licitação e, portanto dos futuros contratos administrativos, é a obra, o serviço, a compra, a concessão, a permissão e a locação que será contratada com o administrado.