DIREITO!

Fiz tão bem o meu curso de Direito que, no dia em que me formei, processei a Faculdade, ganhei a causa e recuperei todas as mensalidades que havia pago. (Fred Allen)
Quem decide um caso sem ouvir a outra parte não pode ser considerado justo, ainda que decida com justiça. (Seneca)
Nada mais honroso do que mudar a justiça de sentença, quando lhe mudou a convicção. (Rui Barbosa)

EXERCÍCIOS



sexta-feira, 2 de outubro de 2009

Os poderes administrativos do Estado.

A administração publica é o conjunto de órgãos e entidades do Estado que se unem para a perseguição e concretização do bem comum. Para que o estado atinja suas metas na administração publica foi-lhe outorgado poderes administrativos. O estado possui poderes políticos que são executivo, legislativo e judiciário e poderes administrativos que vamos estudar agora.

Os poderes administrativos do Estado são:
1- Vinculado e discricionário.
2- Hierárquico, disciplinar e regulamentar.
3- De polícia.

Os poderes políticos do Estado também podem ser titularizados como orgânicos ou estruturais.

O poder vinculado e o discricionário.

O poder vinculado é restrito à lei. Não se pode exercê-lo fora do que preceitua a legislação, deve-se fazer conforme dita a regra legal, não há liberdade de ação para o administrador publico.

Por exemplo: O Cidadão A formou-se no curso de medicina, neste caso não há outra opção ao administrador senão reconhecer-lhe a qualificação e conceder-lhe autoridade para exercer essa profissão, não cabe ao administrador, por exemplo, julgar se é conveniente ou não que A exerça a medicina.


O poder discricionário concede ao administrador a capacidade de julgar se um ato administrativo é conveniente ou inconveniente, oportuno ou inoportuno, há certa liberdade para que o administrador julgue, a isso chamamos exame de mérito que não será apreciado na esfera legal, pois se assim fosse, o juiz estaria usurpando as funções do administrador.


Por exemplo: o cidadão B preenche todos os requisitos para abrir numa praça pública uma barraca para vender lanches, no entanto, cabe ao administrador decidir se aquela barraca é conveniente e oportuna naquele momento e dar-lhe ou negar-lhe autorização, conforme seu julgamento, julgamento este que é de mérito e não será assunto na esfera judicial.


Os poderes hierárquico, disciplinar e regulamentar.


O poder hierárquico visa Ordenar, comandar, controlar e corrigir – disciplinando o funcionamento da administração publica e a conduta de seus agentes. Observe que não é um poder punitivo, não lhe cabe punir a má conduta do agente.

O poder que visa punir internamente os agentes faltosos da administração publica é o poder disciplinar.

O poder regulamentar é usado pelo administrador para explicar a lei e a forma como ela deve ser interpretada e obedecida internamente pelos agentes públicos e pela administração publica.


O Poder de policia.

Visa conter os excessos do direito individual resguardando o interesse publico.
Vamos tratar agora das entidades paraestatais – não integram a administração publica federal nem direta nem indireta – são entidades sob nova forma de gestão.

São entidades paraestatais – Os Serviços Sociais Autônomos, As Organizações Sociais e As organizações da Sociedade Civil de Interesse Público.

As entidades paraestatais são todas pessoas jurídicas de direito privado.


As organizações sociais atuam executando atividades não exclusivas do Estado e sob essa ótica levam vantagens sobre as Organizações estatais, e por quê?

1- Facilidade de contratação e desligamento de pessoal, pois não se sujeitam às normas que regulam a gestão de recursos humanos na esfera pública. Seu pessoal é celetista e se sujeita ao plano de cargos, salários e regulamento da respectiva Organização social a que se vincula.
2- Maior agilidade na contratação de serviços, nas compras, na contratação de obras e nas alienações, pois não se sujeito ao processo licitatório da lei 8.666, que demanda tempo e torna menos ágil as Organizações estatais.
3- As Organizações sociais são importantes do ponto de vista da administração pública por que recebem recursos públicos que são consignados no Orçamento Geral da União, mas esses recursos entram nas Organizações como receita da própria Organização e podem se alocados e aplicados sem se sujeitarem aos ditames da execução orçamentária, financeira e contábil governamentais, operados no âmbito do SIAF.
4- Quanto à gestão organizacional, nas organizações sociais o mecanismo de controle é finalístico. As organizações sociais assinam um contrato com a administração pública no qual são traçadas metas a serem atingidas e sobre esse compromisso é que se faz o controle.; Nas Organizações Estatais o controle é processualístico ,controle dos meios, sujeitos a auditorias e inspeções das CISETs e do TCU.

As agências executivas:

Só recebem o título de agências executivas AUTRAQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS, responsáveis por atividades e serviços exclusivos do ESTADO.


Importante entender que qualificar uma autarquia ou fundação como agência executiva não cria uma nova pessoa jurídica nem altera as relações trabalhistas dessas entidades.

Uma autarquia ou uma fundação pode tornar-se agência executiva ao assinar com o poder público um contrato de adesão, se assim desejar e se for a vontade de seu Ministro Supervisor.


No entanto não é suficiente que uma autarquia ou fundação publica tenha, por intermédio de seu Ministro Supervisor, vontade de adesão. Para se candidatarem essas entidades devem preencher, além da vontade, alguns requisitos:

1- Um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento da instituição, que na época da assinatura já deve estar em andamento.
2- Um contrato de gestão firmado com o Ministro Supervisor.

O contrato de gestão estabelecerá metas estratégicas e compromissos que a instituição que o assina – autarquia ou fundação pública – deve atingir num determinado período de tempo. Deve também conter indicadores que possibilitem dimensionar o desempenho dessas entidades no cumprimento dos compromissos assumidos.


As autarquias e fundações qualificadas como agências executivas, por outro lado, adquirem com a adesão uma maior autonomia de gestão em relação às demais autarquias e fundações não qualificadas.

A concessão, no entanto desta autonomia fica subordinada ao pacto contratual, no qual as entidades se comprometem com os resultados perante o Ministro Supervisor.


As agências reguladoras.

Definindo agências executivas e organizações sociais, podemos verificar que as agências executivas são entidades da administração publica federal indireta - autarquias e fundações públicas - que, visando uma maior autonomia de gestão, assinam com o poder público um contrato de gestão no qual são previstos compromissos tais como metas a serem atingidas em determinado tempo e métodos de dimensionamento de sua atuação. Já as Organizações sociais não são integrantes nem da administração publica direta nem indireta, são pessoas jurídicas privadas que passam a receber recursos do Orçamento da União para o desempenho de atividades não exclusivas do Estado.

As agências reguladoras são entidades criadas pelo Estado depois de um processo de privatização no qual algumas funções do Estado tiveram que ser repassadas à iniciativa privada, neste caso essas agências foram criadas com o intuito de regular tais serviços.

ADMINISTRAÇÃO PUBLICA FEDERAL

Vamos analisar agora a administração pública federal.
A administração pública é o conjunto de órgãos e entidades unidos para concretizarem o bem público, ou bem comum. Os órgãos são despersonalizados e pertencem ao ente federativo , União, Estados, DF e municípios. Como são despersonalizados não são capazes nem de direitos nem de obrigações, realizam a vontade do ente federativo ao qual pertencem e não possuem patrimônio, o patrimônio que utilizam pertencem à pessoa federativa.
A Administração pública federal direta é composta por órgãos que integram o ente federativo UNIÃO.
O Estado Federal Brasileiro possui um poder uno – Todo poder emana do povo que o exerce de forma direta ou indireta – direta por meio se plebiscito, ação popular e referendo e de forma indireta por meio de seus representantes eleitos. O poder uno federal é concentrado na Pessoa da União que não conseguem com a máxima eficiência concretizar o bem publico sem ajuda de seus órgãos, por isso há a desconcentração deste poder para os órgãos, para atingir maior eficiência. Essa desconcentração para os órgãos se dá de forma subordinada, eles são subordinados à pessoa federativa à qual pertencem.
São órgãos da administração pública federal direta:
-Presidência da República , auxiliado pelos seus Ministérios, e os demais órgãos de assessoramento.
Na administração pública federal indireta ocorre a descentralização. O Estado por motivo de força maior, para atender ao interesse público, exerce outras funções que não são exercidas ou não podem ser exercidas pela iniciativa privada, neste caso, o Estado cria outras pessoas juridicas, que podem ser de direito publico ou privado, detentoras de autonomia financeira,administrativa e técnica, possuidoras de patrimônio próprio e responsáveis para a realização de seus próprios negócios juridicos. Na descentralizaçao não existe a subordinação visto que uma pessoa não se subordina à outra pessoa. As entidades são pessoas e a União também é pessoa juridica de direito público interno. Na descentralização ocorre por parte do ente federativo somente um controle finalístico sobre essas entidades, ou seja, o ente federativo verifica se tais entidades estão atingindo ao fim público para o qual foram criadas.
Na administração pública indireta federal temos as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
Autarquias e fundações públicas – São em regra pessoas juridicas de direito público, enquanto as autarquias não podem ser criadas como pessoas juridicas de direito privados as fundações, devido a EC 19 , podem ser pessoas juridicas de direito privado.
O artigo 39 da CF estabelece que a União, os Estados, o DF e os Municípios instituirão dentro de suas respectivas competências regime juridico e planos de carreira para os servidores das autarquias, fundações públicas e da administração pública direta.
O regime jurídico da União está estabelecido na lei 8.112/90 que engloba os servidores públicos civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial e das fundações públicas.
As autarquias e fundações públicas então possuem servidores públicos regidos pela lei 8.112/90.
As autarquias e fundações publicas não podem objetivar lucro, são filantrópicas!
Devem se sujeitar à lei 8.666/93 – lei das licitações.Possuem suas causas julgadas pela Justiça Federal , sofrem supervisão ministerial e controle finalístico.
Importante: autarquias e fundações publicas gozam de privilégios!
Que privilégios gozam essas entidades públicas?
1- Não pagam impostos sobre a renda, patrimônio e serviço.
2-Seus bens não podem ser penhorados, são imprescritíveis e inalienáveis. Imprescritíveis – seus direitos não se perdem com o tempo, não prescrevem; Inalienáveis – seus bens não podem ser passados para a posse do particular – Impenhoráveis – não podem servir de garantias para contrair dívidas.
3- Suas causas só podem ser julgadas pela Justiça Federal .
4-São publicizadas – Não pertencem nem ao poder público nem ao particular – pertencem aos usuários.
Observamos então que há muita coincidência entre as autarquias e as fundações publicas, mas e as distinções?
Finalidade – autarquias realizam atividades típicas do Estado (atividades administrativas) e as fundações realizam atividades atípicas – de caráter social, assistêncial , recreativo e educativo.
As autarquias serão criadas por meio de leis específicas.
As fundações não são criadas por meio de leis, as leis autorizam a sua criação e estabelecem as suas áreas de atuação.(neste caso – lei complementar)
as autarquias só podem ser criadas com personalidade juridica publica.
As fundações, após a EC-19, podem ser criadas com personalidade juridica de direito público – criadas por lei – ou com personalidade juridica de direito privado – autorizadas por lei.
Atenção: a criação de subsidiárias de autarquias, fundações publicas , empresas publicas ou sociedades de economia mista – dependem de autorização legislativa, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada.
Empresas públicas e sociedades de economia mista.
No Governo Federal temos como exemplo de empresa pública os Correios e como exemplo de sociedade de economia mista federal – O Banco do Brasil s.a.
Todas são pessoas juridicas de direito privado – sob regime da CLT (funcionários públicos),Direito Comercial, Direito Civil, lei 6.404.
O regime juridico de seus empregados é híbrido, possui características de público – ingresso só por concurso publico , não pode haver acumulação ilegal de cargos – teto remuneratório constitucional e também características de privado – seus empregados são regidos pela CLT, possuem FGTS, não são estáveis e assinam contrato.
Atenção: Servidores Públicos não assinam contrato, assinam termo de posse, contrato é ato bilateral e acordado entre partes, termo de posse é ato de aceitação de algo já decidido pela lei.
O pessoal das empresas públicas e das sociedades de economia mista são EMPREGADOS PÚBLICOS e não servidores públicos.
As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão ter privilégios fiscais que também não se extendam ao setor privado.
Não serão publicizadas – pertencentes aos usuários, como as autarquias e fundações públicas ,e para que o Estado gere receita própria podem ser desestatizadas, privatizadas.
Podem objetivar o lucro!
Sujeitam-se , como as autarquias e fundações públicas, à lei 8.666/93 – lei de licitações, para compras ,obras, serviços ou alienações.
São empresas do Estado e sofrem controle finalístico e supervisão ministerial.
Vimos então as coincidências entre uma empresa pública e uma sociedade de economia mista e as diferenças?
1- Capital – Nas empresas públicas 100% do capital é do Estado (recursos públicos), nas sociedades de economia mista o Estado deve deter pelo menos 50% + 1 ação com direito à voto. -Caso o Estado venda suas ações e passe a ter menos ações, a sociedade estará sendo privatizada e seu controle acionário passando para a atividade privada.
2- Forma de constituição – Empresa pública pode ser constituída sob qualquer forma, exceto sociedade por participação ( pois não possui personalidade jurídica nem patrimônio próprio) a sociedade de economia mista só pode ser constituída como S.A ou CIA.
Empresa publica – Ltda, S.A, em nome coletivo, em comandita simples ou por ações e de capital e indústria.
3- as Empresas Públicas Federais tem seus feitos julgados pela JUSTIÇA FEDERAL, se federal.
4- as Sociedades de Economia Mista pela Justiça Estadual – comum – ainda que federal.
Outras características comuns à autarquias, fundações publicas, sociedades de economia mista e empresas públicas.
Alem das características já vistas -relativas às entidades – patrimônio próprios, sujeição à lei de licitações , supervisão ministerial – tutela -e o controle finalístico, são ainda outras comuns às citadas entidades:
Sofrem controle interno, externo, politico e judicial.
Interno – SIAFI,SIAPE
externo – Congresso Nacional -TCU
político – CPI – Popular ( cidadão).
Judicial - ( poder judiciário)
Seu pessoal é agente público e, como tal, responde administrativamente, civil e penalmente.
O ingresso em seus quadros se dá por concurso público ( quadro de pessoal ) e ou processo seletivo – (Quadro temporário)
Em todas não pode haver acumulação, não prevista na constituição ,de cargo publico.
Seus atos gozam de presunção de legitimidade – presunção relativa, admite prova em contrário e seu ônus cabe a quem alega.
Produzem atos de administração e atos administrativos típicos.
-atos da administração - todo e qualquer ato produzido no âmbito da administração pública.
-atos administrativos típicos – supremacia do interesse publico, imposto de forma unilateral.
Respondem de forma objetiva pelos prejuízos causados por seus agentes, por dolo ou culpa, a terceiros , sendo-lhes facultado impetrar ação regressiva contra o agente.
Possuem autonomia financeira ,administrativa e pessoal.
São pessoas administrativas.